Exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS/Pasep e da COFINS e a posição do STJ sobre o tema




A tese jurídica que defende a exclusão do ICMS de operações próprias do contribuinte (ICMS-Próprio) das bases de cálculo das contribuições ao PIS/Pasep e COFINS, a chamada “tese do século”, julgada favoravelmente pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE nº 574.706, trouxe uma avalanche de novas teses filhotes.


Dentre essas teses filhotes, destaca-se a que defende que o valor do ICMS recolhido na sistemática da Substituição Tributária (ICMS-ST) também seja excluído das bases de cálculo de referidas contribuições pelo substituído tributário.


Para melhor compreensão, o ICMS é um imposto estadual que incide na circulação de mercadorias. O imposto é regido por uma sistemática não-cumulativa em que todos os elos da cadeia de circulação recolhem o imposto aos cofres dos Estados e DF mediante um sistema de créditos e débitos.


O imposto devido por cada um é destacado na nota fiscal de venda da mercadoria. Foi justamente esse valor destacado que o Supremo Tribunal Federal entendeu que deve ser excluído das bases de cálculo das contribuições ao PIS/Pasep e COFINS.


Ocorre que, além da sistemática resumida acima, que foi analisada pelo Supremo, o ICMS conta com uma particularidade, que é o regime da Substituição Tributária, o qual é aplicável sobre determinados produtos e operações definidas na legislação estadual ou em convênios e protocolos firmados entre os Estados e DF.


Em síntese, a Substituição Tributária é uma técnica de arrecadação do ICMS em que o substituto tributário, normalmente o importador ou industrial, é eleito responsável pelo recolhimento do imposto devido por toda a cadeia de circulação da mercadoria até o consumidor final.

Assim, como o imposto é recolhido pelo substituto, os demais elos da cadeia, atacadistas e varejistas, por exemplo, não efetuam o recolhimento do ICMS e tampouco destacam o imposto na nota fiscal de venda. Porém, isso não quer dizer que os substituídos não arquem com o ônus tributário do ICMS, já que o valor do imposto está embutido no preço da mercadoria vendida pelo substituto.


É dizer, a Substituição Tributária é apenas uma técnica utilizada para facilitar o controle e a fiscalização da arrecadação do ICMS, nela não há qualquer tipo de isenção ou desoneração dos substituídos tributários.


Logo, diferentemente da sistemática normal do ICMS, a qual, como dito acima, conta com um regime de crédito e débito, em que cada elo da cadeia apura e recolhe o imposto e efetua o seu destaque na nota fiscal de venda, na Substituição Tributária apenas o substituto recolhe o ICMS, em nome de todo o restante da cadeia de circulação.


Em outros termos, embora não haja nesta sistemática um regime de débito e crédito do imposto e tampouco o valor do ICMS seja destacado em nota fiscal pelos substituídos, há sim um ônus fiscal suportado por eles que não corresponde a uma receita e, portanto, deve ser excluído da base de cálculo das contribuições.


Por isso, defende-se que o mesmo entendimento dado pelo Supremo Tribunal Federal no caso da exclusão do ICMS-Próprio seja também aplicado no caso do ICMS-ST, já que os substituídos, embora não recolham o imposto aos cofres públicos, suportam o ônus financeiro do tributo.


No âmbito judicial, a jurisprudência específica sobre o tema é ainda oscilante. A matéria chegou ao Supremo Tribunal Federal através do RE 1.258.842/RS, porém a Corte não reconheceu a existência de repercussão geral. Isto é, o Supremo definiu que a discussão é infraconstitucional, de modo que caberia ao Superior Tribunal de Justiça decidi-la definitivamente.


No STJ a questão está dividida entre a 1ª Turma e a 2ª Turma, que julgam matérias tributárias. A 1ª Turma possui precedente favorável à exclusão do ICMS-ST (AgInt no REsp 1.878.250/RS). Por sua vez, a 2ª Turma já exarou algumas decisões contrárias à exclusão (AgInt no AgInt no REsp 1.898.511/SC, AgInt no REsp 1.910.679/RS, AgInt no REsp 1.905.040/RS, AgInt no REsp 1878250/RS).


Em resumo, o entendimento da 2ª Turma é de que o ICMS-ST nunca esteve formalmente incluído nas bases de cálculo do PIS/Pasep e COFINS dos substituídos. Segundo essa linha de raciocínio, o destaque do imposto na nota feito pelo substituto serve apenas para fins de controle, não podendo os substituídos se apropriar deste valor para exclui-lo das bases de cálculo de suas contribuições.


Dada a divergência entre as turmas e o grande volume de recursos sobre o tema, como era de se esperar, a 1ª Seção (que reúne a 1ª e 2ª turmas) elegeu hoje (16/12) dois recursos especiais como representativo de controvérsia e irá julgá-los sob a sistemática dos recursos repetitivos.


Assim sendo, todos os demais processos que tratem sobre a matéria ficarão sobrestados até o que o STJ emita sua decisão nos autos destes dois processos eleitos como representativos de controvérsia. Uma vez dada a decisão, o entendimento será replicado aos outros processos.


Por fim, a nosso ver, é difícil precisar qual será o resultado do julgamento pelo STJ, sendo válido lembrar que temas dessa espécie sempre estão sujeitos a componentes políticos e econômicos. Entendemos que os argumentos jurídicos da tese são consistentes, cabendo os contribuintes substituídos avaliarem o ingresso com a medida judicial cabível, a qual ficará sobrestada até posterior decisão do STJ.


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