LC nº 194/2022 afasta a cobrança do ICMS sobre as tarifas TUSD/TUST nas contas de energia elétrica


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A Lei Complementar nº 194/2022, em vigor desde 23.06.2022, trouxe expressamente a previsão de que combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e o transporte coletivo, são obrigatoriamente considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, os quais não podem ser tratados como supérfluos, para fins de incidência do ICMS.


Isso quer dizer que os Estados e DF não poderão mais tributar esses itens com alíquotas superiores às alíquotas aplicadas às operações gerais sujeitas ao imposto, que normalmente variam entre 17% e 18%. Até então, era bastante comum que os entes federados tributassem tais itens com alíquotas que giravam em torno de 30%, ou até mais.


Dentre outras mudanças trazidas pela Lei em relação ao ICMS, vale destacar a previsão que incluiu o inciso X no art. 3º, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) para fixar a não incidência do ICMS sobre “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”.


Os principais serviços e encargos cobrados dos consumidores de energia elétrica são as Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). Basicamente, a TUST é uma tarifa que remunera a linha de transmissão pela eletricidade que transita entre a usina geradora e a subestação da distribuidora. Por sua vez, a TUSD é o encargo cobrado pela energia elétrica que transita nos sistemas das distribuidoras.


Embora sejam tarifas cobradas de forma separada ao verdadeiro valor da energia elétrica consumida, os Estados e DF calculam o ICMS também sobre o valor destas tarifas. Assim, o consumidor paga o ICMS não só sobre a energia elétrica efetivamente consumida, mas também sobre os citados encargos.


Pode-se dizer que essa briga tributária entre consumidores de energia elétrica e Estados e DF é bastante antiga. Atualmente a questão se encontra pendente de definição na 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que decidirá se o ICMS incide ou não sobre a TUST e a TUSD (REsps 1692023/MT, 1699851/TO e EREsp 1163020/RS). A decisão a ser tomada será replicada em todos os demais processos que versem sobre o assunto.


Destarte, as discussões judiciais em andamento evidentemente deverão ser mantidas e o consumidor que ainda não ajuizou ação, mas que deseja questionar a cobrança do ICMS sobre a TUST/TUSD nos últimos cinco anos também deverá judicializar a questão, pleiteando a recuperação do indébito atualizado.


Em nosso entendimento, a publicação da Lei Complementar nº 194/2022 em 23.06.2022 torna ilegal qualquer cobrança do ICMS sobre o TUSD e TUST a partir de tal data. Ressalta-se que os Estados ainda estão adaptando suas legislações internas para a afastar expressamente a cobrança. Pelo que temos notícia, por enquanto, apenas ES e SC alteraram suas legislações. Assim, para os demais Estados e DF é recomendável, ainda que por conservadorismo, que a exclusão do TUST e TUSD do ICMS seja feita com amparo em medida judicial específica.


Em relação ao passado, ainda não é possível precisar o peso que o texto da Lei Complementar terá na decisão a ser dada pelo Superior Tribunal de Justiça. Nós entendemos possível, por exemplo, defender que o texto da Lei Complementar é meramente interpretativo, o que possibilitaria a sua aplicação retroativa, vide art. 106, I, do CTN.


De qualquer modo, é importante que o consumidor que queira discutir os últimos cinco anos ajuíze a ação judicial cabível para se precaver de eventual modulação temporal dos efeitos da decisão a ser proferida pelo Superior Tribunal de Justiça.


Ficamos à disposição para quaisquer esclarecimentos que se façam necessários.







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