A Constituição Federal em seu art. 155, §2º, X, “a”, prevê a imunidade do ICMS sobre operações de exportação de mercadorias e serviços ao exterior, assegurando ainda a manutenção e o aproveitamento do crédito do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores. Tal previsão foi incluída pela Emenda Constitucional nº 42/2003.
Diante disso, defende-se que o direito ao crédito do ICMS nas operações de exportação é amplo e irrestrito, não podendo haver a imposição de limites pela legislação infraconstitucional. A controvérsia foi levada ao Supremo Tribunal Federal que elegeu dois temas de repercussão geral sobre a questão, ambos sob relatoria do Ministro Dias Toffoli.
O primeiro deles é o Tema nº 633 (RE 704.815) no qual se discute “o direito ao creditamento, após a Emenda Constitucional 42/2003, do ICMS decorrente da aquisição de bens de uso e de consumo empregados na elaboração de produtos destinados à exportação, independentemente de regulamentação infraconstitucional”.
O segundo é o Tema nº 619 (RE 662.976) em que se discute o “aproveitamento, nas operações de exportação, de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao ativo fixo da empresa”.
No primeiro caso (Tema nº 633), o relator Ministro Dias Toffoli havia votado favoravelmente para manter uma decisão do TJ/SC que garantiu a manutenção e o aproveitamento dos créditos de ICMS originados com a entrada de bens de uso e consumo do estabelecimento, relacionados à produção de mercadorias a serem exportadas. Este voto foi seguido pelos Ministros Rosa Weber (aposentada), Edson Fachin, André Mendonça e Cármen Lúcia.
No entanto, em sessão virtual encerrada ontem, 07/11, foi vitorioso o entendimento desfavorável defendido pelo Ministro Gilmar Mendes, o qual fixou a seguinte tese de repercussão geral: “a imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, “a”, CF/88, não alcança, nas operações de exportação, o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao uso e consumo da empresa, que depende de lei complementar para sua efetivação”.
Por outro lado, o Tema nº 619 (RE 662.976) ainda não foi encerrado por conta de um pedido de destaque feito pelo Ministro Luis Barroso, o que fez com que os votos até então dados fossem cancelados para que o julgamento seja retomado do zero em sessão presencial ainda sem data definida.
Até então, assim como no outro caso, o Ministro relator Dias Toffoli havia votado favoravelmente ao crédito, seguido por Rosa Weber (aposentada), Edson Fachin e André Mendonça. Por outro lado, o Ministro Gilmar Mendes já havia aberto divergência no entendimento, isto é, defendendo a limitação ao crédito do ICMS nas exportações, o que até então havia sido seguido pelo Ministro Alexandre de Moraes.
Porém, neste caso há uma particularidade. Isso pois, de acordo com o próprio Ministro relator, este tema de repercussão geral (Tema nº 619) deveria ser cancelado, já que, em seu entender, a matéria em discussão é idêntica àquela do supracitado Tema nº 633. Vale observar que todos os seis Ministros que haviam depositado seus votos até o pedido de destaque do Ministro Barroso concordaram com a necessidade de cancelamento deste Tema nº 619.
Portanto, por se tratar de uma decisão dada com repercussão geral pelo STF, é importante que as empresas exportadoras avaliem a apuração de seus créditos de ICMS sobre a aquisição de bens de uso e consumo, a fim de observar e se adequar ao entendimento do STF sobre a matéria.
Em caso de maiores esclarecimentos, permanecemos à disposição.
CIRINO FERREIRA ADVOGADOS
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