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Análise dos últimos desdobramentos da controvérsia em torno do DIFAL-ICMS

Atualizado: 29 de nov. de 2023




No dia 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar nº 190/22, a qual regulamenta a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.


A cobrança do DIFAL-ICMS nesse tipo de operação passou a ser prevista a partir da introdução da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, que alterou o art. 155 da Constituição Federal. À época, foi editado o Convênio Confaz nº 93, de 2015, para regulamentar a matéria em âmbito nacional, e os Estados e DF também alteraram suas legislações internas e passaram a exigir o recolhimento do imposto.


Contudo, o Supremo Tribunal Federal, no bojo do julgamento conjunto do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469, decidiu em fevereiro de 2021 que a cobrança do DIFAL-ICMS não poderia estar amparada em mero Convênio celebrado no CONFAZ. Conclui-se assim que a manutenção da cobrança do DIFAL-ICMS só seria possível com a edição de uma Lei Complementar pelo Congresso Nacional até 31/12/2021, sob pena de a cobrança passar a ser inconstitucional a partir de 01/01/2022.


Diante disso, o Congresso Nacional aprovou a Lei Complementar nº 190/22 no final de dezembro de 2021, dentro, portanto, do prazo imposto pelo STF. Porém a sanção presidencial e sua publicação ocorreram apenas no ano seguinte, em 05/01/2022.


A partir daí surgiram inúmeros questionamentos dos contribuintes, apontando que a Lei Complementar nº 190/22 trouxe inovações em matéria de ICMS e que, portanto, suas previsões estariam sujeitas à observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, previstos no art. 150, inciso III, "b" e "c", da Constituição Federal. Por este entendimento, a cobrança do DIFAL-ICMS só poderia ser retomada então em 01/01/2023.


A questão chegou ao STF por meio das ADI 7066, ADI 7078 e ADI 7070, todas sob relatoria do Min. Alexandre de Moraes. No ano passado o STF iniciou o julgamento da matéria por meio de sessão virtual, oportunidade na qual o Min. Relator Alexandre de Moraes concedeu voto desfavorável aos contribuintes, concluindo que a cobrança do DIFAL-ICMS já poderia ser iniciada em 01/2022.


O Min. Dias Toffoli abriu divergência, apontando que a cobrança do DIFAL-ICMS deveria ao menos respeitar a anterioridade nonagesimal, ou seja, a partir de 04/2022. Esse voto foi seguido apenas pelo Min. Gilmar Mendes.


Por sua vez, o Min. Edson Fachin abriu uma segunda divergência, para reconhecer o pedido dos contribuintes no sentido de que a cobrança do DIFAL-ICMS só se iniciasse em 01/01/2023. Esse voto foi seguido por outros quatro Ministros, André Mendonça, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski. Faltavam os votos dos Ministros Barroso, Luiz Fux e Nunes Marques.


Ou seja, até então faltava apenas um voto para que vencesse a tese defendida pelo Min. Edson Fachin, no sentido de que a cobrança do DIFAL-ICMS só fosse retomada em 01/2023. Entretanto, antes da conclusão do julgamento virtual, a Min. Rosa Weber (presidente do STF na época e hoje aposentada) fez um pedido de destaque para levar o julgamento para o plenário físico. Com isso, o julgamento deverá ser reiniciado em sessão presencial, marcada agora para a próxima quarta-feira, dia 29/11/2023.


No julgamento realizado no dia 29/11/2023, por maioria de votos (6 a 5), o STF definiu que a cobrança do DIFAL-ICMS deveria observar apenas o princípio da anterioridade nonagesimal, tal como constava expressamente no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022. Com isso, os Estados e DF estavam autorizados a cobrar o DIFAL-ICMS já a partir de 04/2022.


Ficamos à disposição para esclarecimentos.


CIRINO FERREIRA ADVOGADOS


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