Análise dos últimos desdobramentos da controvérsia em torno do DIFAL-ICMS

Atualizado: 17 de jan.




No último dia 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar nº 190/22, a qual regulamenta a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.


A cobrança do DIFAL-ICMS nesse tipo de operação passou a ser prevista a partir da introdução da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, que alterou o art. 155 da Constituição Federal. A partir de então foi editado o Convênio Confaz nº 93, de 2015, para regulamentar a matéria e os Estados e DF também alteraram suas legislações internas e passaram a exigir o recolhimento do imposto.


Contudo, o Supremo Tribunal Federal, no bojo do julgamento conjunto do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469, decidiu em fevereiro de 2021 que a cobrança do DIFAL-ICMS só seria possível com a edição de uma Lei Complementar pelo Congresso Nacional até 31/12/2021, sob pena de a cobrança passar a ser inconstitucional a partir de 01/01/2022.


Pois então a Lei Complementar nº 190/22 foi aprovada pelo Congresso no final de dezembro do ano passado, porém a sua publicação se deu apenas em 05/01/2022. A partir daí surgiram inúmeros desdobramentos, os quais elencamos a seguir (surgidos até 14/01 – data deste artigo):


a) A Lei Complementar prevê expressamente a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, definindo assim o início de sua vigência para 90 (noventa) dias após sua publicação. Em que pese a previsão expressa, gerou-se uma enorme confusão em torno da questão, já que cada Estado e o DF estão definindo por conta própria quando iniciarão a cobrança, alguns já estão cobrando o DIFAL-ICMS desde já.


b) Já há notícia, veiculada hoje no Valor Econômico de 14/01, de que contribuintes já estão tendo suas mercadorias barradas em postos fiscais de fronteira por conta do não recolhimento do DIFAL-ICMS. Os Estados citados foram Piauí e Tocantins.


c) Havia a expectativa de que o COMSEFAZ (Comitê Nacional de Secretários de Fazenda, Finanças, Receita ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal) emitisse nessa semana alguma diretriz unificando o entendimento dos Estados e DF sobre o tema. Porém, em notícia veiculada ontem no site do Comitê, ficou claro que por ora não haverá qualquer definição.


d) Há notícia, veiculada no Valor Econômico do início desta semana, de que duas liminares sobre o tema foram apreciadas pela Justiça de São Paulo. A primeira delas foi deferida, para reconhecer a aplicabilidade da anterioridade nonagesimal, e a segunda foi indeferida.


e) Há também a discussão sobre a aplicabilidade no caso do princípio da anterioridade anual, o que implicaria que o início da vigência da Lei Complementar fosse deslocada para 2023. Por ora desconhecemos manifestação judicial favorável ou desfavorável ao tema.


f) A Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (ABIMAQ) ingressou hoje (14/01) com a ADI nº 7066 no STF visando suspender a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/22 para todo o ano de 2022. A ADI foi distribuída ao Ministro Alexandre de Moraes e aguarda julgamento do pedido de liminar.


Esses são, por ora, os principais desdobramentos do tema, que promete dificultar ainda mais a vida das pequenas e grandes empresas que estão sujeitas ao recolhimento do DIFAL-ICMS em operações com não contribuintes do imposto.

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