A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, nas operações interestaduais com mercadorias, tornou-se obrigatório o recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS (“Difal”) também nas vendas destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto.
Antes da mudança, apenas as vendas interestaduais a consumidores finais contribuintes do imposto é que estavam sujeitas ao recolhimento do Difal. A alteração constitucional buscou atender a uma demanda de governos estaduais que se sentiam prejudicados pela antiga sistemática de recolhimento do ICMS nessas operações, especialmente em razão do grande crescimento das vendas feitas via e-commerce.
Isso pois, antes da mudança, estados como São Paulo, que concentram grande parte das empresas de venda online, ficavam com a integralidade do ICMS incidente na operação de venda interestadual de produto a consumidor final não contribuinte, geralmente pessoas físicas, localizado em outro estado.
Pois então, a partir de 2015, o ICMS passou a ser segregado entre estado de origem e o estado de destino da mercadoria, cabendo ao estado de origem o ICMS sob a alíquota interestadual e ao estado de destino, a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual (o Difal).
A título de exemplo, em uma operação entre São Paulo e Pernambuco, a alíquota interestadual de 7% caberia ao estado de São Paulo e o Difal, no total de 11%, caberia ao estado de Pernambuco.
Até então, a cobrança do Difal nessas operações com destinatário não contribuinte do imposto era feita com fundamento na previsão constitucional (introduzida por citada Emenda Constitucional), no Convênio Confaz nº 93, de 2015, e nas respectivas legislações estaduais e do DF.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal entendeu, por maioria de votos, em julgamento concluído em fevereiro de 2021, que a cobrança do Difal deveria estar disciplinada em Lei Complementar a ser editada pelo Congresso Nacional. A decisão se deu no bojo do julgamento conjunto do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469.
No entanto, ao final do julgamento, os ministros do Supremo fizeram uso de um instrumento constitucional cada vez mais utilizado pela Corte em matérias tributárias, que é a “modulação de efeitos”. Por esse mecanismo, os ministros fixam um marco temporal a partir do qual a decisão passará a surtir efeitos.
Nesse caso, os ministros modularam os efeitos da decisão para o ano de 2022. Ou seja, se até 31/12/2021 não fosse editada a competente Lei Complementar pelo Congresso, a cobrança do Difal pelos estados e DF passaria a ser inconstitucional já a partir de 1º de janeiro de 2022.
Com efeito, a Lei Complementar já foi editada e ainda aguarda sanção presidencial. Tal como se verifica no texto aprovado pelo Congresso, a Lei Complementar só teria vigência dentro de 90 dias a partir de sua publicação no Diário Oficial.
Assim, considerando que a sanção ocorra agora nos primeiros dias de 2022, a Lei entraria em vigor nos primeiros dias de abril, o que daria aos contribuintes uma folga de três meses sem o recolhimento do Difal.
Contudo, a questão não é tão simples como parece. Isso pois, aparentemente, cada estado tratará a matéria a seu bem entender. Já há notícias de estados que vão manter a cobrança do Difal já a partir de 1º de janeiro, outros, por outro lado, como São Paulo (Lei 17.470/2021) e Paraná (PL 782/2021), já editaram suas próprias legislações, que também possuem a previsão de início da vigência em 90 dias.
Diante do cenário conflituoso formado, entendemos que os contribuintes que realizem vendas via e-commerce a não contribuintes do imposto, devem verificar as unidades federativas em que tenham operações para identificar qual a postura está sendo adotada sobre a questão.
Caso se constate que o estado de destino pretenda manter a cobrança já a partir de 1º de janeiro ou que a legislação por ele editada tenha vigência anterior à Lei Complementar, julgamos cabível o ajuizamento de medida judicial com o objetivo de afastar a cobrança, fundamentada no que foi decidido pelo STF, no sentido de que não pode haver cobrança do Difal sem que haja uma Lei Complementar vigente disciplinando o assunto.
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