Em 12/01/2023 foi publicada a Medida Provisória nº 1.159/23, a qual alterou os dispositivos das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 para prever expressamente que o ICMS incidente na operação anterior não deve ser incluído no cálculo do crédito das contribuições ao PIS/COFINS. Segundo os termos desta MP, tal regra passaria a produzir efeitos a partir de 1º de maio.
Durante o trâmite legislativo, o teor desta Medida Provisória foi agregado ao teor da Medida Provisória nº 1.147/22 e analisado em conjunto pelo Congresso Nacional, o que resultou no Projeto de Lei de Conversão nº 9/2023. Esse Projeto de Lei nº 9/2023 foi aprovado pela Câmara e Senado e enviado ao Presidente para sanção. Na semana passada, no dia 30/05, foi então publicada a Lei nº 14.592/23, com vigência já a partir da data de sua publicação.
Em nosso entender, tal previsão legal é passível de questionamento judicial, na medida em que, ao impor a obrigação de exclusão do ICMS na apuração do crédito das contribuições, há claramente uma limitação indevida ao direito das empresas à não cumulatividade do PIS/COFINS.
Nesse contexto, vislumbramos um especial e significativo prejuízo aos prestadores de serviços sujeitos à não cumulatividade do PIS/COFINS, na medida em que, embora não sejam contribuintes do ICMS, mas sim do ISS, essas empresas também deverão excluir o ICMS incidente na aquisição de insumos e bens usados na prestação de seus serviços, o que reduzirá o total do crédito apropriável, porém sem qualquer redução nas receitas tributáveis pelo PIS/COFINS.
Dentre outros pontos que merecem atenção, vale destacar também a dificuldade de operacionalizar tal exclusão em cadeias de circulação de produtos sujeitos ao regime de substituição tributária do ICMS, uma vez que neste tipo de operação, o ICMS é destacado apenas na nota fiscal do substituto (industrial ou importador). Assim, não fica claro como os elos subsequentes da cadeia de circulação farão essa exclusão.
Diante deste quadro, as empresas sujeitas ao regime da não cumulatividade, independentemente do setor de atuação (indústria, comércio ou serviços), deverão se atentar à nova previsão legal que, a rigor, está vigente desde 1º/05. Há, contudo, como dito, grande potencial para questionamento judicial da medida.