O STJ resolveu duas questões importantes e controversas quanto à responsabilidade de sócios e administradores de empresas que foram encerradas irregularmente com o objetivo de fugir de cobranças de dívidas tributárias em execuções fiscais.
Sobre o tema, em 2010 o STJ expediu a Súmula nº 435, segundo a qual: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. A partir de então, havendo a constatação da efetiva dissolução irregular da sociedade ou ao menos a sua presunção, passou-se a admitir o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente.
Embora o teor da Súmula seja bastante claro ao restringir o redirecionamento ao “sócio-gerente”, na prática não é incomum nos depararmos com situações em que a Procuradoria pleiteia o redirecionamento da cobrança até mesmo para meros sócios cotistas, sem qualquer poder de administração.
Felizmente, a ampla jurisprudência judicial é há muito tempo contrária a essas tentativas de incluir indevidamente sócios sem poderes de gerência no polo passivo de execuções fiscais e, como se verá abaixo, o STJ reforçou ainda mais esse entendimento.
Ainda a despeito da clareza da Súmula, a qual determina o redirecionamento contra o sócio-gerente que administrava a empresa à época de sua dissolução irregular, muita controvérsia surgiu nos últimos anos sobre qual sócio poderia ser responsabilizado, se: a) o sócio à época do fato gerador do tributo não pago; b) o sócio à época da dissolução irregular; e/ou c) o sócio que estivesse no quadro societário cumulativamente à época do fato gerador e da dissolução irregular.
No final do ano passado o STJ começou a responder parte dessas questões, em sede de recurso repetitivo (Tema nº 962), ao decidir que o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador do tributo não pago, regularmente se retirou da sociedade e não deu causa à sua posterior dissolução irregular.
Para essa decisão, o STJ levou em conta o teor da jurisprudência pacífica da própria Corte (Tema nº 97), conforme a qual “a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa”.
O segundo tema, que estava pendente de julgamento em decorrência de um pedido de vistas da Ministra Regina Helena Costa, foi julgado agora no final de maio, em sede de recurso repetitivo (Tema nº 981). Pela decisão, que também norteará as instâncias inferiores, a execução fiscal deverá ser redirecionada, na hipótese de dissolução irregular ou de sua presunção, contra o sócio-administrador que estava na sociedade no momento da sua dissolução irregular.
Com base na jurisprudência anterior do STJ, entendemos que as duas decisões estão alinhadas e muito bem embasadas. Ora, se o mero inadimplemento de tributo não atrai automaticamente a responsabilidade pessoal do sócio, nada mais coerente que o sócio ou sócio-administrador à época do fato não responda pessoalmente pela dívida tributária.
Por outro lado, considerando que a dissolução irregular da empresa corresponde por si só a uma infração, aferível inclusive por presunção, é cabível então que o sócio-administrador que, excedeu os seus poderes de administração e legais ao encerrar ilicitamente a empresa, responda com seu patrimônio próprio à dívida da sociedade extinta.
Portanto, em breve resumo, com o recente entendimento consolidado pelo STJ, o sócio (administrador ou não) que estava nos quadros societários da empresa no momento do mero não pagamento do tributo e deixou a sociedade licitamente antes da sua dissolução irregular, não pode ser responsabilizado pessoalmente pela dívida. Por outro lado, responderá pessoalmente o sócio-administrador que constava do quadro societário da empresa no momento de sua dissolução irregular, independentemente de o mesmo constar ou não no quadro societário na época do mero inadimplemento.
Assim, quem figura em execuções fiscais na condição de sócio da empresa executada, deverá analisar a aplicabilidade destas decisões em sua situação e, se for o caso, pleitear a sua exclusão do polo passivo via exceção de pré-executividade.