Ao julgar o RE nº 574.706 (Tema nº 69), o STF definiu que o valor do ICMS destacado na nota fiscal de venda não se enquadra no conceito de faturamento e consequentemente não deve ser incluído na base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS.
Ocorre que este julgamento se restringiu às operações não sujeitas ao regime da Substituição Tributária do ICMS (ICMS-ST), o que forçou as empresas postas na condição de "substituídas tributárias" a pleitearem judicialmente o reconhecimento de que o valor do ICMS-ST também não seja incluído na base de cálculo de referidas contribuições.
Essa discussão também chegou ao STF através do RE 1.258.842/RS, porém a Corte não reconheceu a existência de repercussão geral, de modo que ficou a cargo do STJ definir a matéria, em sede de recursos repetitivos. Nesse sentido, a 1ª Seção elegeu os leading cases REsp 1.896.678/RS e REsp 1.958.265/SP como representativos da controvérsia a ser dirimida no bojo do Tema nº 1.125, sob relatoria do Min. Gurgel de Faria.
O julgamento da matéria foi iniciado em 23/11/2022 com o voto favorável do Ministro relator, porém houve um pedido de vista-antecipado da Min. Assusete Magalhães. Então, o julgamento foi finalmente retomado e concluído no dia 13/12/2023, com a decisão final unânime favorável no sentido de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS devidas pelo contribuinte substituído, no regime de substituição tributária progressiva.
Já no último dia 28/02/2024 o acórdão do julgado foi publicado com a seguinte ementa:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUBSTITUÍDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69).
2. No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS” (Tema 1.098).
3. O regime de substituição tributária – que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva – constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária.
4. O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo.
5. Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo.
6. A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva.
7. Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma.
8. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.”
9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.
O que surpreendeu neste caso foi a modulação de efeitos, a qual sequer foi debatida durante a sessão de julgamentos, só tendo se tornado pública agora com a publicação do acórdão. A modulação dos efeitos ficou definida para a data da publicação da ata do julgamento, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos que já estavam em curso.
No mais, pelo que se verifica dos andamentos dos dois leading cases do Tema, a União, por meio da PGFN, já opôs embargo de declaração ao acórdão, alegando supostas contradições entre a decisão dada pela 1ª Seção do STJ e a decisão dada pelo STF ao julgar o Tema nº 69. Os embargos já foram impugnados e agora deve-se aguardar o julgamento destes embargos para finalmente a decisão do STJ transitar em julgado.
Ficamos à disposição.
CIRINO FERREIRA ADVOGADOS